ZK1 2019 36

Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 15. April 2021 ZK1 2019 36 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und Clara Betschart, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen 1. A.________,

2. B.________, Beklagte(r) und Berufungsführer(in), vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft D.________, Klägerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin E.________, betreffend Forderung, definitive Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts (Art. 712 ZGB) (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Gersau vom 12. August 2019, ZGO 2018 02);- hat die 1. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft D.________ (nachfolgend: Klä- gerin) erhob am 24. Mai 2018 beim Bezirksgericht Gersau Klage gegen B.________ und A.________ (nachfolgend: Beklagte) und stellte folgende Anträge (Vi-act. 1):

1. Es sei das auf dem folgenden Stockwerk(mit)eigentum zugunsten der Klägerin lastende provisorische gesetzliche Pfandrecht im Sin- ne von Art. 712i ZGB, mithin die Grundpfandverschreibung, zu- gunsten der Klägerin und zulasten des im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Stockwerkeigentums Nr. zz (Grundstück Nr. yy) im Grundbuch Gersau an der D.________str. xx in 6442 Gersau, für definitiv zu erklären und das Grundbuchamt Gersau sei anzuweisen, zu Gunsten der Kläge- rin im Grundbuch Gersau an folgendem Stockwerk(mit)eigentum das provisorische bzw. vorläufig eingetragene gesetzliche Pfand- recht im Sinne von Art. 712i ZGB, mithin die Grundpfandverschrei- bung, zugunsten der Klägerin und zulasten des im Grundeigentum der Beklagten stehenden Stockwerkeigentums Nr. zz (Grundstück Nr. yy) im Grundbuch Gersau an der D.________str. xx in 6442 Gersau, für eine Pfandsumme von CHF 89‘621.65 zzgl. Zins zu 5 % auf CHF 19‘000.00 seit 25. März 2017 CHF 19‘150.00 seit 1. Juli 2017 CHF 22‘950.00 seit 1. August 2017 CHF 11‘550.00 seit 16. September 2017 CHF 3‘950.00 seit 30. Dezember 2017 CHF 5‘565.00 seit 1. Juli 2017 CHF 3‘495.10 seit 1. August 2017 CHF 1‘955.00 seit 1. Oktober 2017 definitiv im Grundbuch einzutragen.

2. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klägerin CHF 68‘615.10 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 19‘150.00 seit 1. Juli 2017 CHF 22‘950.00 seit 1. August 2017 CHF 11‘550.00 seit 16. September 2017 CHF 3‘950.00 seit 30. Dezember 2017 CHF 5‘565.00 seit 1. Juli 2017 CHF 3‘495.10 seit 1. August 2017 CHF 1‘955.00 seit 1. Oktober 2017 zu bezahlen.

Kantonsgericht Schwyz 3

3. Eventualiter sei eine Nachfrist zur Nachreichung der Bevollmächti- gung des Verwalters bis zum 12. Juni 2018 zu setzen.

4. Subeventualiter sei die Frist gemäss Dispositiv-Ziffer des Ent- scheids vom 16. April 2018 (Prozess ZES 2018-05) zur Klage auf definitiver Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch, welche bis

25. Mai 2018 angesetzt wurde, bis zum 12. Juni 2018 zu erstre- cken.

5. Die Kosten für das vorangegangene Verfahren, ZES 2018-05, sei den Beklagten aufzuerlegen und die Beklagten seien zu verpflich- ten, der Klägerin eine angemessene Parteientschädigung für das vorangegangene Verfahren zu bezahlen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Gestützt auf die Verfügung der Verfahrensleitung des Bezirksgerichts Gersau vom 30. Mai 2018 reichte die Klägerin am 5. Juni 2018 einen Zirkularbe- schluss betreffend Bevollmächtigung des Verwalters ein (Vi-act. 3 und 4). Mit Eingabe vom 15. Juni 2018 beantragten die Beklagten, das Verfahren vor dem Bezirksgericht Gersau sei bis zur rechtskräftigen Erledigung des am Be- zirksgericht Kriens unter der Verfahrensnummer 1A2 17 9 hängigen Zivilpro- zesses zu sistieren (Vi-act. 5). Die Verfahrensleitung wies das Sistierungsge- such mit Verfügung vom 20. August 2018 ab (Vi-act. 5-10). Dagegen erhoben die Beklagten am 31. August 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht, welches dieses Gesuch mit Beschluss ZK2 2018 68 vom 11. März 2019 rechtskräftig abwies (Vi-act. 21). Mit Klageantwort vom 5. November 2018 beantragten die Beklagten, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Klägerin (Vi-act. 18). Gestützt auf die Verfügung vom 15. November 2018 nahm die Klägerin am

28. November 2018 zur Beschränkung des Prozesses auf die Frage der Pas- sivlegitimation Stellung mit dem Antrag, es sei von einer Beschränkung abzu- sehen (Vi-act. 20). Anlässlich der Hauptverhandlung vor Schranken des Be- zirksgerichts am 12. April 2019 hielt die Klägerin, abgesehen von den Ziffern 3

Kantonsgericht Schwyz 4 und 4, an ihren bisherigen Anträgen fest, die Beklagten ebenso (Vi-act. 25, 26 und 27 [HVP]). Mit Urteil vom 12. August 2019 erkannte das Bezirksgericht wie folgt:

1. Das Grundbuchamt Gersau wird richterlich angewiesen, zu Guns- ten der Klägerin im Grundbuch Gersau an folgendem Stock- werk(mit)eigentum das provisorische bzw. vorläufig eingetragene gesetzliche Pfandrecht im Sinne von Art. 721i ZGB [recte: 712i ZGB], mithin die Grundpfandverschreibung, zugunsten der Kläge- rin und zulasten des im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Stockwerkeeigentums Nr. zz (Grundstück Nr. yy) im Grundbuch Gersau an der D.________strasse xx in 6442 Gersau, für eine Pfandsumme von CHF 89‘621.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 19‘000.00 seit 25. März 2017 CHF 19‘150.00 seit 1. Juli 2017 CHF 22‘950.00 seit 1. August 2017 CHF 11‘550.00 seit 16. September 2017 CHF 3‘950.00 seit 30. Dezember 2017 CHF 5‘565.00 seit 1. Juli 2017 CHF 3‘495.10 seit 1. August 2017 CHF 1‘955.00 seit 1. Oktober 2017 definitiv im Grundbuch einzutragen.

2. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, der Klägerin CHF 68‘615.10 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 19‘150.00 seit 1. Juli 2017 CHF 22‘950.00 seit 1. August 2017 CHF 11‘550.00 seit 16. September 2017 CHF 3‘950.00 seit 30. Dezember 2017 CHF 5‘565.00 seit 1. Juli 2017 CHF 3‘495.10 seit 1. August 2017 CHF 1‘955.00 seit 1. Oktober 2017 zu bezahlen.

3. Die Gerichtskosten werden auf CHF 10‘000.00 festgelegt. Die Klä- gerin hat einen Kostenvorschuss von CHF 8‘000.00 geleistet. Die Beklagten 1 und 2 werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflich- tet, der Klägerin den geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8‘000.00 zu erstatten und der Gerichtskasse CHF 2‘000.00 zu bezahlen.

4. Die Beklagten 1 und 2 werden verpflichtet, der Klägerin eine Par- teientschädigung von CHF 5‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) unter solidarischer Haftung zu bezahlen. 5.-6. [Rechtsmittel und Zustellung].

Kantonsgericht Schwyz 5 B. Dagegen erhoben die Beklagten am 18. September 2019 Berufung und beantragen, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten vor erster und zweiter Instanz (KG-act. 1). Mit Berufungsantwort vom 30. Oktober 2019 trug die Klägerin auf Abweisung der Berufung an, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beklagten (KG-act. 8). Am 9. Dezember 2019 nahmen die Beklagten zur Berufungsant- wort Stellung (KG-act. 11), wozu sich die Klägerin mit Eingabe vom 3. Janu- ar 2020 vernehmen liess (KG-act. 13 und 13/1-8). Am 10. Februar 2020 nah- men die Beklagten dazu Stellung (KG-act. 16). Mit Eingabe vom 2. März 2020 reichten die Beklagten das Urteil 1A2 17 9 des Bezirksgerichts Kriens vom

21. Februar 2020 ein und beantragten eine Sistierung des Berufungsverfah- rens (KG-act. 18 und 18/1). Die Klägerin beantragte mit Stellungnahme vom

6. März 2020, das Sistierungsgesuch sei abzuweisen (KG-act. 20). Im Rah- men des Replikrechts äusserten sich die Beklagten betreffend die Sistierung mit Stellungnahme vom 20. März 2020 (KG-act. 21 und 22). Mit Eingabe vom

13. Mai 2020 beantragte die Klägerin, es sei beim Kantonsgericht Luzern schriftliche Auskunft betreffend Rechtshängigkeit eines allfälligen Berufungs- verfahrens gegen das Urteil des Bezirksgerichts Kriens einzuholen (KG- act. 24). Nachdem innert Frist keine weiteren Eingaben eingingen (vgl. KG- act. 25), wies die Verfahrensleitung des Kantonsgerichts Schwyz das Sistie- rungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juni 2020 ab, unter Verbleib der Kosten- und Entschädigungsfolge bei der Hauptsache (KG-act. 26). Mit Eingabe vom

16. November 2020 reichten die Beklagten das Urteil 1B 20 16 des Kantons- gerichts Luzern vom 3. November 2020 zu den Akten (KG-act. 27 und 27/1), wozu die Klägerin am 25. November 2020 Stellung nahm (KG-act. 29). Mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 beantragten die Kläger, es sei beim Bun- desgericht eine schriftliche Auskunft darüber einzuholen, ob Beschwerde ge- gen das Urteil des Kantonsgerichts vom 3. November 2020 erhoben worden sei (KG-act. 33). Mit Eingabe vom 4. Januar 2021 reichten die Beklagten unter

Kantonsgericht Schwyz 6 anderem die Verfügung des Bundesgerichts im Verfahren 4A_649/2020 be- treffend Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme zum Gesuch um auf- schiebende Wirkung zu den Akten (KG-act. 35 und 35/1-3). Mit Eingabe vom

1. Februar 2021 reichten die Beklagten weitere Akten aus dem bundesgericht- lichen Verfahren ein (KG-act. 37 und 37/1-3), welche der Klägerin zur Kennt- nisnahme zugestellt wurden, unter dem Hinweis, dass nach dem Ablauf der ihr angesetzten Frist zur Einreichung allfälliger Gegenbemerkungen die Beru- fungssache in die Phase der Urteilsberatung übergehe (KG-act. 38). Es gin- gen keine weiteren Eingaben ein. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen;- in Erwägung:

1. a) Die Zuständigkeit als Prozessvoraussetzung ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 59 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 60 ZPO; Zürcher, in: Sutter-Somm et al., Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 2 und 15 zu Art. 60 ZPO). Der Wohnsitz der Beklagten befindet sich in den USA, weshalb ein internationales Verhältnis vorliegt. Die Vorinstanz bejahte die internationa- le und örtliche Zuständigkeit am Ort der gelegenen unbeweglichen Sache ge- stützt auf Art. 22 Ziff. 1 LugÜ, Art. 23 Abs. 1 LugÜ sowie Art. 97 IPRG (ange- focht. Urteil E. 5). Die Beklagten bestreiten die Zuständigkeit (KG-act. 1 S. 10 ff.; Vi-act. 18 S. 68 ff.).

b) Nach Art. 22 Ziff. 1 LugÜ sind für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen sowie die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sa- chen zum Gegenstand haben, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz die Gerichte des durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates ausschliesslich zu-

Kantonsgericht Schwyz 7 ständig, in dem die unbewegliche Sache gelegen ist. Verwirklicht sich die An- knüpfung einer ausschliesslichen Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ in einem Vertragsstaat, so ist keine räumliche Beziehung zu anderen Vertragsstaaten gefordert. Streiten etwa zwei Australier um ein Grundstück in Norwegen, so greift dennoch die ausschliessliche norwegische Belegenheitszuständigkeit (Markus, in: Dasser/Oberhammer, Handkommentar LugÜ, 2. A., Vorbemer- kungen zu Art. 22 LugÜ N 5). Mit anderen Worten ist Art. 22 LugÜ (und Art. 23 LugÜ) nach dem ausdrücklichen Vorbehalt in Art. 4 Abs. 1 LugÜ auch bei Wohnsitz des Beklagten in einem Nichtvertragsstaat anwendbar und stellt insofern eigene Anwendungsvoraussetzungen auf (vgl. BGE 143 III 558 E. 3.3 mit Hinweis auf Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. A., N 2 zu Art. 4 EuGVVO). Dies bedeutet, dass Art. 22 LugÜ Anwendung findet, soweit ein hinreichender Anknüpfungspunkt im Sinne des Übereinkommens in der Schweiz gegeben ist. Unter den Begriff der unbeweglichen Sachen fallen Grundstücke sowie subjektiv dingliche Rechte. Der Begriff ist vertragsautonom und nicht nach der lex rei sitae auszulegen. Darunter fallen Eigentum, Pfand- rechte und Dienstbarkeiten. Das dingliche Recht selbst muss Gegenstand des Verfahrens sein (Kren Kostkiewicz, OF-Kommentar IPRG/LugÜ, 2. A., N 5 ff. zu Art. 22 LugÜ mit Hinweisen). Daraus folgt, dass für die vorliegende Klage, soweit die definitive Eintragung des (gesetzlichen) Pfandrechts nach Art. 712i ZGB betreffend, die internationale Zuständigkeit zu bejahen ist. Demgegenü- ber erscheint fraglich, ob eine internationale Zuständigkeit für die Forderung aus Art. 22 Ziff. 1 LugÜ abgeleitet werden kann, denn diese hat nicht das dingliche Recht als solches zum Gegenstand und stützt sich ausserdem nicht auf ein Miet- oder Pachtverhältnis. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da, wie nachstehend auszuführen sein wird, sich die internationale Zuständigkeit betreffend Forderung aus Art. 23 LugÜ ergibt.

c) Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Ho- heitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, ver- einbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch dieses Übereinkom-

Kantonsgericht Schwyz 8 men gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringen- de Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind dieses Gericht oder die Ge- richte dieses Staates zuständig. Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staa- tes sind ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes verein- bart haben. Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung muss insbesondere ge- schlossen werden: (lit. a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung (Art. 23 Ziff. 1 LugÜ). Das Erfordernis der Schriftform ist autonom auszulegen, das heisst ohne Rücksicht auf die Regeln des schweizerischen Obligationen- rechts über die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform. Ungeachtet dessen ist die schriftliche Form in jedem Fall erfüllt, wenn die so genannte einfache Schriftlichkeit nach Art. 13 ff. OR gewahrt ist (BSK-Berger, 2. A., N 42 zu Art. 23 LugÜ). Es ist aber nicht verlangt, dass die Gerichtsstandsvereinbarung (bzw. der Hauptvertrag, in dem sich die Gerichtsstandsklausel befindet) von den Parteien unterzeichnet wird, denn die Unterschrift hat lediglich Beweis- funktion (Killias, in: Dasser/Oberhammer, a.a.O., N 94 zu Art. 23 LugÜ). Mit anderen Worten genügt der Nachweis durch Text (BSK-Berger, 2. A., N 43 zu Art. 23 LugÜ). Vorliegend bestimmt Art. 8.3 des Nutzungs- und Verwaltungs- reglements der Klägerin vom 18. Juni 2013 (nachfolgend: Reglement) betref- fend Gerichtsstand, dass sich die Stockwerkeigentümer für alle Streitigkeiten aus dem Gemeinschaftsverhältnis dem Gerichtsstand am Ort der gelegenen Sache unterwerfen (Vi-KB 8). Die Beklagten machen geltend, sie hätten das Reglement nicht unterzeichnet resp. der Gerichtsstandsvereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt (KG-act. 1 S. 11). Weil das Reglement unbestritte- nermassen in schriftlicher Form vorliegt, ist nicht ersichtlich, weshalb die vom Übereinkommen genannte Formvariante der Schriftlichkeit nicht erfüllt sein soll. Es kommt hinzu, wie die Klägerin zu Recht ausführt (KG-act. 8 S. 14), dass die Beklagten in Ziff. IV./8. des öffentlich beurkundeten Kaufvertrages vom 9. Juni 2016 unterschriftlich erklärten, dass sie Kenntnis vom Reglement und davon eine Ausfertigung erhalten hätten und dieses als Vertragsgrundla- ge anerkennen würden (Vi-BB 32). Anzumerken ist sodann, dass gegen die

Kantonsgericht Schwyz 9 Gerichtsstandsvereinbarung grundsätzlich nicht eingewendet werden kann, der Hauptvertrag sei unwirksam (Killias, a.a.O., N 141 zur Art. 23 LugÜ; vgl. auch Kantonsgericht Schwyz, Urteil vom 1. Mai 2018, ZK1 2017 19, E. 2b/cc publ. in EGV-SZ A 3.4). Die Beklagten nennen denn auch keine Gründe dafür, dass ihre Einwendungen gegen die Gültigkeit des Kaufvertra- ges (vgl. KG-act. 1 S. 17 ff. und 51 ff.) sich ebenso gegen die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung richten. Des Weiteren ist weder ersichtlich noch machen die Beklagten entsprechende Umstände geltend, dass bezüglich der Gerichtsstandsvereinbarung kein Konsens im Sinne übereinstimmender Wil- lensäusserungen erfolgt sei. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die internationale Zuständigkeit aufgrund der gültigen Pro- rogation auch für die Forderung bejahte.

d) Betreffend die örtliche Zuständigkeit für die Eintragung des gesetzlichen Pfandrechts kann auf Art. 97 IPRG verwiesen werden, wonach für Klagen be- treffend dingliche Rechte an Grundstücken in der Schweiz die Gerichte am Ort der gelegenen Sache ausschliesslich zuständig sind. Zu den dinglichen Rech- ten zählen insbesondere Pfandrechte (ZK-Müller-Chen, N 16 zu Art. 97 IPRG; BSK-Fisch/Fisch, 4. A., N 6 zu Art. 97 IPRG), weshalb diesbezüglich die örtli- che Zuständigkeit gestützt auf die genannte Bestimmung ohne Weiteres zu bejahen ist.

e) Hinsichtlich der Forderung ist Art. 5 Abs. 1 IPRG massgebend. Nach dieser Bestimmung können die Parteien für einen bestehenden oder für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche aus einem be- stimmten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Die Vereinba- rung kann schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der Übermittlung, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text er- möglicht, erfolgen. Geht aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig. Das IPRG verlangt mithin Schriftlichkeit (BSK-Grolimund/Bachofner, 4. A., N 23 zu Art. 5 IRPG). Umstrit-

Kantonsgericht Schwyz 10 ten ist allerdings, ob eine handschriftliche Unterschrift erforderlich ist (beja- hend BSK-Grolimund/Bachofner, N 24 zu Art. 5 IRPG; verneinend ZK-Müller- Chen, N 96 ff. zu Art. 5 IPRG). Dabei ist nicht erforderlich, dass jedes Doku- ment unterzeichnet ist. Der Austausch von zwei oder mehreren Schriftstücken, die sich aufeinander beziehen, genügt; ebenso wenig ist erforderlich, dass die Gerichtsstandsklausel im unterzeichneten Text selbst enthalten ist, so dass eine Verweisung auf eine in einem anderen Text enthaltene Klausel ausreicht (BSK-Grolimund/Bachofner, N 24 zu Art. 5 IPRG). Wie bereits vorstehend unter E. 1c ausgeführt, erklärten die Beklagten in Ziff. IV./8. des öffentlich be- urkundeten Kaufvertrages vom 9. Juni 2016 unterschriftlich, dass sie Kenntnis vom Reglement und davon eine Ausfertigung erhalten hätten und dieses als Vertragsgrundlage anerkennen würden (Vi-BB 32), folglich auch eine unter- schriftliche Anerkennung der Gerichtsstandsklausel vorliegt. Gründe, welche gegen das Vorliegen eines Konsenses sprechen, sind wiederum weder er- sichtlich noch dargetan. Im Übrigen gilt auch hier, dass der Wegfall des Hauptvertrages infolge Anfechtung nicht automatisch zur Aufhebung der Ge- richtsstandsvereinbarung führt (BSK-Grolimund/Bachofner, N 38 zu Art. 5 IPRG). Jedenfalls wurden von den Beklagten keine Umstände genannt und sind aus den Akten auch nicht ersichtlich, woraus zu schliessen wäre, dass die Parteien den Bestand der Gerichtsstandvereinbarung klarerweise vom Bestand des Hauptvertrags abhängig gemacht hätten (vgl. ZK-Müller-Chen, N 5 ff. zu Art. 5 IPRG). Die örtliche Zuständigkeit aufgrund einer gültigen Pro- rogation ist somit ebenso zu bejahen. Keiner weiteren Erörterungen bedarf darüber hinaus die sachliche Zuständigkeit resp. die objektive Klagehäufung, es kann mithin in Anwendung von § 45 Abs. 5 JG auf die zutreffenden Aus- führungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefocht. Urteil E. 6).

2. a) Die Beklagten monieren die von der Vorinstanz angesetzte Nachfrist zur Beibringung einer Ermächtigung bzw. Prozessbevollmächtigung des Ver- walters durch die Stockwerkeigentümerversammlung. Ihrer Ansicht nach habe keine besondere Dringlichkeit vorgelegen. Die Vorinstanz habe der Klägerin

Kantonsgericht Schwyz 11 mit Entscheid vom 16. April 2018 Frist bis zum 25. Mai 2018 (Vi-KB 5a) zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts angesetzt. Die Einberufung der Versammlung innert einer Frist von 14 Tagen sei möglich (vgl. Einberufungsfrist gemäss Art. 6.2 des Reglements). Ausserdem habe die Klägerin bereits im Verfahren ZES 2018-05 betreffend provisorische Eintra- gung gewusst, dass ein ordentliches Zivilverfahren notwendig sein werde und deshalb ausreichend Zeit zur Erteilung einer Prozessvollmacht an den Verwal- ter gehabt (KG-act. 1 S. 5 ff.). Die Klägerin hält dem entgegen, dass der Ent- scheid gemäss Vi-KB 5 am 28. April 2018 zugestellt worden sei und vom

28. April bis 13. Mai 2018 Frühlingsferien bzw. am 10. Mai 2018 Auffahrt und am 21. Mai Pfingsten gewesen seien, weshalb viele Stockwerkeigentümer abwesend gewesen seien. Nach Art. 6.23 des Reglements sei die Versamm- lung aber nur beschlussfähig, wenn die Hälfte aller Stockwerkeigentümer, die zugleich zur Hälfte anteilsberechtigt seien, anwesend bzw. vertreten seien. Ohne die rechtzeitige definitive Eintragung des Pfandrechts hätte die Gemein- schaft der Stockwerkeigentümer aber einen finanziellen und rechtlichen Nach- teil erlitten, indem das Pfandrecht dahingefallen wäre, so dass die Dringlich- keit gegeben gewesen sei (KG-act. 8 S. 5 ff.).

b) Zur Führung eines anzuhebenden oder vom Gegner eingeleiteten Zivil- prozesses bedarf der Verwalter ausserhalb des summarischen Verfahrens der vorgängigen Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer, unter Vorbehalt dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nachgeholt wer- den kann (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Dringlichkeit liegt vor, wenn die fristgerechte Einberufung der Stockwerkeigentümerversammlung nicht möglich ist und ein Zirkulationsbeschluss mangels Einstimmigkeit nicht eingeholt werden kann sowie ohne rasches Handeln der Stockwerkeigentümergemeinschaft ein rechtlicher oder finanzieller Nachteil erwachsen kann (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. A., N 77 ff. zu Art. 712t ZGB mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; BK-Meier-Hayoz/Rey, N 48 f. zu Art. 712t ZGB).

Kantonsgericht Schwyz 12

c) Laut Art. 6.23 Abs. 1 des Reglements ist die Versammlung beschluss- fähig, wenn die Hälfte aller Stockwerkeigentümer, die zugleich zur Hälfte an- teilsberechtigt sind, anwesend oder vertreten sind (Vi-KB 8 S. 18). Art. 6.22 Abs. 1 sieht vor, dass die Einberufung der Versammlung unter Beachtung einer Frist von mindestens 14 Tagen zu erfolgen hat (S. 18). Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass angesichts der zweiwöchigen Frühlingsferien sowie diverser Feiertage und den damit verbundenen Abwesenheiten die Anberau- mung einer Versammlung mit vierzehntägiger „Vorlaufzeit“ schwer realisierbar war. Dasselbe gilt auch für eine allfällige Beschlussfassung auf dem Zirkular- weg. Im Falle einer ungenügenden Beteiligung an der Versammlung hätte zudem eine zweite Versammlung einberufen werden müssen, welche aber laut Art. 6.23 Abs. 2 des Reglements nicht vor Ablauf von 14 Tagen seit der ersten hätte stattfinden können und innert Frist kaum mehr durchführbar ge- wesen wäre. Dass der unbenutzte Ablauf zur Klageanhebung für die Klägerin Nachteile finanzieller und rechtliche Art bedeutet hätte, zumal dann das provi- sorisch eingetragene Pfandrecht dahingefallen wäre, kann ebenfalls nicht in Abrede gestellt werden. Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vor- instanz im Rahmen ihres Ermessens der Klägerin das Abwarten des Prozess- ausgangs der provisorischen Eintragung zugestand resp. sie mit der Be- schlussfassung für die Bevollmächtigung zur Prozessführung im definitiven Eintragungsverfahren zuwarten durfte, bis das Verfahren betreffend die provi- sorische Eintragung abgeschlossen war. Ob der Beschluss der Stockwerkei- gentümerversammlung vom 24. Mai 2017 resp. derjenige vom 19. Mai 2017 (Vi-act. 4, Ziff. 3g S. 3 f. und Vi-act. 5, Ziff. 6d S. 3; KG-act. 8 S. 5) bereits eine ausreichende Ermächtigung für die Führung des vorliegenden Zivilprozesses beinhaltet, kann bei diesem Ergebnis schliesslich offenbleiben.

3. a) Die Beklagten bestreiten die Passivlegitimation. Sie halten dafür, dass ein Eintrag im Grundbuch unter den Beteiligten grundsätzlich keine Wirkung erzeuge, wenn das Grundgeschäft ungültig sei, mithin lasse das Kausalitäts- prinzip diesfalls den Übergang des Eigentums bei einem ungültigen Grundge-

Kantonsgericht Schwyz 13 schäft nicht zu. Auch sei ein Eintrag, der sich auf ein infolge eines Willens- mangels unverbindliches Rechtsgeschäft stütze, ungerechtfertigt. Vorliegend sei der Grundbucheintrag von Anfang an unrichtig bzw. ungerechtfertigt. Der mit Willensmängeln behaftete Vertrag sei ex tunc ungültig und entfalte keine Vertragswirkungen. Die Vorinstanz habe das Vorliegen eines Willensmangels aber nicht geprüft. Aufgrund des Kausalitätsprinzips sei der Veräusserer der Stockwerkeigentumseinheit (d.h. die N.________ AG) deren Eigentümer ge- blieben, mithin seien die Beklagten nicht Eigentümer geworden, so dass es an einer Grundlage für die Beitragsforderung und die Errichtung eines Pfand- rechts fehle. Der unrichtige Grundbucheintrag begründe keine Pflichten zulas- ten der Kläger (KG-act. 1 S. 7 ff.). Auch habe das Bezirksgericht Kriens mit Urteil vom 21. Februar 2020 erkannt, dass der Kaufvertrag vom 9. Juni 2016 ungültig sei und deswegen die Verkäuferin N.________ AG den Kaufpreis an die Beklagten zurückzuerstatten habe, Zug um Zug gegen Eintragung der N.________ AG im Grundbuch (vgl. KG-act. 18). Mit Urteil vom 3. November 2020 habe das Kantonsgericht Luzern dieses Urteil bestätigt und auf Ungül- tigkeit des Kaufs wegen absichtlicher Täuschung erkannt (KG-act. 27). Es sei nicht davon auszugehen, dass die Verkäuferschaft dem Urteil nicht Folge leis- ten würde. Würde sie der Änderung des Grundbucheintrags nicht zustimmen, riskierte sie nämlich, den Forderungsbetrag bezahlen zu müssen, ohne im Grundbuch als Eigentümer der Liegenschaft eingetragen zu sein. Wohl sei das Urteil des Kantonsgerichts Luzern an das Bundesgericht weitergezogen worden, allerdings sei dieses nach wie vor vollstreckbar, da aufschiebende Wirkung bislang nicht erteilt worden sei (KG-act. 35, vgl. KG-act. 37).

b) Demgegenüber bringt die Klägerin vor, dem Grundbucheintrag der Be- klagten als Eigentümer käme eine Richtigkeitsvermutung sowie eine besonde- re Legitimationswirkung zu. Die Beklagten seien nach wie vor als Eigentümer eingetragen und als solche seien sie Schuldner der Beitragsforderung. Es könne nicht angehen, dass die Gerichte im Kanton Schwyz als zweites Ge- richt den Prozess, welcher vor den luzernischen Gerichten hängig sei, noch-

Kantonsgericht Schwyz 14 mals inkl. eines Beweisverfahrens wegen der behaupteten Willensmängel durchführen würden. Allerdings sei dieser Entscheid ohnehin nicht relevant. Denn selbst wenn sich ergeben würde, dass der Rechtsgrund für den Eintrag dahingefallen bzw. ungültig sei, wäre für die Eigentumsübertragung bzw. Lö- schung immer noch eine Grundbuchanmeldung erforderlich. Eine Löschung des Eintrags der Beklagten habe bis heute nicht stattgefunden. Zu beachten sei auch, dass die Parteien im Verfahren vor den luzernischen Gerichten mit jenen des vorliegenden Verfahrens nicht identisch seien. Allfällige Ansprüche der Beklagten gegenüber den Verkäufern würden das Rechtsverhältnis der Beklagten mit der Klägerin nicht tangieren. Es könne nicht sein, dass die Klä- gerin ihre Beitragsforderungen von den im Grundbuch eingetragenen Beklag- ten über Jahre nicht erhältlich machen könne. Dies würde für die Stockwerk- eigentümer ein immenses Risiko bedeuten. Soweit Willensmängel vorliegen, würde sich der Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis wandeln und es liege keine Auflösung ex tunc vor. Dieser Meinung seien offenbar auch die Beklag- ten, da sie andernfalls die Mietzinseinnahmen aus der Vermietung der Garage der Verkäuferschaft zurückerstatten müssten, was sie aber nicht getan hätten (KG-act. 8 S. 7 ff.). Soweit ein Eigentumswechsel infolge des luzernischen Urteils erfolge, würde von Gesetzes wegen auch ein Parteiwechsel im vorlie- genden Verfahren erfolgen, das heisst die neuen Eigentümer (die Verkäufer- schaft) müssten in den vorliegenden Prozess eintreten (KG-act. 20 S. 4). Hin- sichtlich des Urteils des Kantonsgerichts Luzern sei festzuhalten, dass, würde man davon ausgehen, dass dieses ein Gestaltungsurteil sei und Wirkungen nach Art. 665 ZGB zeitige, käme der Beschwerde an das Bundesgericht auf- schiebende Wirkung zu, weshalb es ohnehin noch nicht vollstreckbar sei. Folglich seien die Beklagten nach wie vor Eigentümer der fraglichen Stock- werkeigentumseinheit. Auch wenn es sich nicht um ein Gestaltungsurteil handle, wovon auszugehen sei, würde dieses alleine nicht zu einer Verände- rung der Rechtsverhältnisse führen, das heisst, es wäre eine Grundbuchbe- richtigungsklage erforderlich. Das Urteil enthalte nämlich keine richterliche Anweisung an den Grundbuchverwalter (KG-act. 29 S. 2 f.).

Kantonsgericht Schwyz 15

c) Die Gemeinschaft hat für die auf die letzten drei Jahre entfallenden Bei- tragsforderungen gegenüber jedem jeweiligen Stockwerkeigentümer Anspruch auf Errichtung eines Pfandrechtes an dessen Anteil (Art. 712i Abs. 1 ZGB). Art. 712i ZGB räumt der Stockwerkeigentümergemeinschaft ein mittelbares gesetzliches Pfandrecht ein. Rechtsgrund für die Eintragung ist das Gesetz, die Gemeinschaft benötigt keinen anderen Rechtsgrund. Das gesetzliche Pfandrecht wird am Stockwerkanteil des gegenwärtigen Stockwerkeigentü- mers errichtet. Die Gemeinschaft kann das Pfandrecht selbst dann eintragen lassen, wenn der Beitragsschuldner seinen Stockwerkanteil in der Zwischen- zeit veräussert hat (Wermelinger, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 712i ZGB; BK-Meier- Hayoz/Rey, N 19 zu Art. 712i ZGB). Mit anderen Worten stellt der Anspruch der Stockwerkeigentümergemeinschaft auf Errichtung eines entsprechenden Pfandrechts eine Realobligation dar (BGE 106 II 183 E. 1). Als Realobligatio- nen werden Schuldverhältnisse bezeichnet, die eine positive Leistung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner, oft auch der Gläubiger, durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an einer Sache bestimmt werden (BGE 116 II 677 E. 3). Daraus erhellt, dass sich in casu der Anspruch der Klägerin auf (definitive) Eintragung des Pfandrechts gegen die als Ei- gentümer der betroffenen Stockwerkeigentumseinheit im Grundbuch eingetra- genen Kläger richtet. Soweit deren Eintrag allenfalls später zu löschen bzw. wiederum die Verkäuferschaft einzutragen wäre, hätte dies lediglich prozes- sual einen Parteiwechsel zur Folge (vgl. Art. 83 ZPO), mithin die Passivlegiti- mation bezüglich des Anspruchs auf definitive Eintragung des Pfandrechts auf die (erneut eingetragene) Verkäuferschaft übergehen würde.

d) Die Stockwerkeigentümer haben an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten Beiträge zu leisten (Art. 712h Abs. 1 ZGB). Die Pflicht der Stockwerk- eigentümer, an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten beizutragen, ist subjektivdinglich mit dem Stockwerkeigentumsanteil verbunden und stellt nach herrschender Lehre eine gesetzliche Realobligation dar (BK-Meier- Hayoz/Rey, N 9 zu Art. 712h ZGB; a. M. derselbe, N 20 zu Art. 712i ZGB, wo-

Kantonsgericht Schwyz 16 nach die zu sichernde Forderung im Unterschied zum Anspruch auf Pfander- richtung den gewöhnlichen schuldrechtlichen Regeln folgen soll). Schuldner der Beitragsforderung ist der jeweils im Zeitpunkt der Entstehung der Ver- pflichtung im Grundbuch eingetragene Stockwerkeigentümer. Der Veräusserer eines Anteils wird nicht von den bereits entstandenen Verpflichtungen entbun- den. Ebenso wenig kann sich ein Stockwerkeigentümer durch Verzicht auf seinen Anteil von solchen Verbindlichkeiten befreien (BK-Meier-Hayoz/Rey, N 9 zu Art. 712h ZGB; Wermelinger, a.a.O., N 41 f. zu Art. 712h ZGB). Die Frage, wer bei einem Eigentümerwechsel für die noch nicht fälligen Forderun- gen haftbar sein soll, ist im Vertrag zwischen Veräusserern und Erwerbern des Stockwerkeigentumsanteils zu regeln; eine entsprechende Reglements- bestimmung ist unbeachtlich. Im Verhältnis zur Gemeinschaft massgebend ist einzig, wer im Zeitpunkt der Rechnungsstellung oder der definitiven Abrech- nung im Grundbuch eingetragen ist (BSK ZGB II-Bösch, N 4 zu Art. 712h ZGB; BK-Meier-Hayoz/Rey, N 30 ff. zu Art. 712h ZGB). Unbestritten ist vorlie- gend die Fälligkeit der streitbetroffenen Beitragsforderungen. Ebenso steht fest resp. blieb unbestritten, dass die Beklagten zur Zeit der Entstehung der Beitragsforderungen als Eigentümer im Grundbuch eingetragen waren und es nach wie vor sind (KG-act. 29 S. 3 und KG-act. 35). Folglich richtet sich die Forderung gegen sie. Die Beklagten berufen sich nun auf den sachenrechtli- chen Grundsatz, wonach jemand nur dann ein Recht erwerben kann, wenn dem Rechtserwerb eine gültige „causa“ vorangeht. Das bedeutet, dass die Verfügungsgeschäfte des Sachenrechts zu ihrer Wirksamkeit ein gültiges Verpflichtungsgeschäft voraussetzen, sie sind also kausal und nicht abstrakt (vgl. Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 5. A., N 75; Art. 974 Abs. 2 ZGB). Selbst wenn sich vorliegend das Rechtsgeschäft bzw. der Kauf der Stock- werkeigentumseinheit definitiv als ungültig erwiese, das heisst das Bundesge- richt das Urteil des Kantonsgerichts Luzern bestätigen würde, ändert dies am grundbuchlichen Eintrag der Beklagten noch nichts, weil das Urteil des Kan- tonsgerichts Luzern keine Anweisung an den Grundbuchverwalter enthält, den Eintrag der Beklagten zu löschen und stattdessen die Verkäuferschaft einzu-

Kantonsgericht Schwyz 17 tragen (KG-act. 27/1). Insofern ist auch nicht entscheidend, ob das Bundesge- richt aufschiebende Wirkung erteilen wird (KG-act. 35/1, 35/2 und 37). Abge- sehen davon gilt nach wie vor, was das Kantonsgericht bereits im Beschluss vom 11. März 2019 erwogen hatte (BEK 2018 68 E. 3c; vgl. auch KG-act. 26 E. 2c): Auch wenn der Kaufvertrag sich als unwirksam erweist, hätten sich die Beklagten, unabhängig davon, ob man annimmt, im Sinne der Ungültigkeits- theorie falle der Kaufvertrag ex tunc dahin oder er wandle sich in ein Liquidati- onsverhältnis um (vgl. dazu Huguenin, Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 582 f. mit Hinweisen auf die Literatur), an die Verkäuferschaft zu halten, soweit ihnen durch die Unwirksamkeit ein Schaden entsteht. Mit anderen Worten wäre auch nach der Ungültigkeitstheorie der frühere Zustand unter anderem mittels Schadenersatzansprüchen gegenüber den Veräussern wiederherzustellen (Huguenin, a.a.O., N 583). Das bedeutet, dass die Beklagten von ihnen geleistete Stockwerkeigentumsbeiträge allen- falls als Schaden gegenüber den Veräusserern bzw. Rechtsvorgängern gel- tend zu machen hätten (vgl. auch BK-Meier-Hayoz/Rey, N 33 zu Art. 712h ZGB). Anzufügen ist, dass, sofern die Beklagten dereinst nicht mehr als Ei- gentümer eingetragen sind bzw. sein sollten resp. an deren Stelle (wiederum) die Verkäuferschaft treten würde, allenfalls ein Drittpfandrecht entstehen könnte. In jedem Fall berührt ein allfälliges Abwicklungsverhältnis zwischen den Beklagten und der Verkäuferschaft das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten nicht. Würde man anders entscheiden, könnte dies, wie die Klägerin zu Recht anführt, die Funktionsfähigkeit der Stockwerk- eigentümergemeinschaft durch die – unter Umständen jahrelang andauernde

– Ungewissheit über die Schuldnerschaft von Beitragsforderungen erheblich erschweren; mithin wäre das damit verbundene finanzielle Risiko für die übri- gen Stockwerkeigentümer unzumutbar. Die Passivlegitimation der Beklagten bezüglich der Beitragsforderung ist somit zu bejahen. Anzumerken ist, dass weder das Urteil des Bundesgerichts abgewartet werden muss noch eine Auseinandersetzung mit den beklagtischen Ausführungen zur Frage der Gül- tigkeit des Kaufvertrages (KG-act. 1 S. 17 ff.) erforderlich ist.

Kantonsgericht Schwyz 18

4. a) Die Beklagten kritisieren im Weiteren, dass die Einladungen zu den Stockwerkeigentümerversammlungen vom 24. Februar 2017, 19. Mai 2017,

30. Juni 2017 und 4. September 2017 nicht an den Wohnsitz der Beklagten in New York erfolgt seien. Ebenso seien die jeweiligen Beschlüsse und die Rechnungen bzw. Mahnungen nicht am Wohnsitz der Beklagten zugestellt worden (KG-act. 1 S. 14 ff.).

b) Unbestritten blieb, dass G.________, Geschäftsführer der L.________ AG, den Beklagten die Einladung vom 9. Februar 2017 zur Stockwerkei- gentümerversammlung vom 24. Februar 2017 per E-Mail zustellte (Vi- KB 10/11). Am 23. Februar 2017 meldete sich die Beklagte 2 diesbezüglich ebenfalls per E-Mail und teilte mit, sie (die Beklagten) versuchen würden, sich einzuschalten, was aber wegen der Zeitverschiebung schwierig sei (Vi-KB 12: „We will try to join tomorrow. It‘s quite hard because oft the time zone: our ba- by is up and I have to focus on her while my husband usually is stuck in mee- tings at work“). Am 25. Februar 2017 versandte G.________ das Protokoll der Versammlung von tags zuvor per E-Mail an die Stockwerkeigentümer, inklusi- ve an die Beklagten (Vi-KB 13/14). Am 6. März 2017 wurde den Beklagten Fr. 19‘000.00 brieflich in Rechnung gestellt (Betriebskostenvorauszahlung

1. Quartal 2017), adressiert an die Beklagten, „D.________strasse xx, 6442 Gersau“ (Vi-KB 27). Am 20. März 2017 erfolgte diesbezüglich eine Mah- nung an dieselbe Adresse (Vi-KB 28). Mit Schreiben vom 21. März 2017, un- ter Beilage einer Vollmacht „in Sachen Grundstück Nr. zz, Grundbuch Gersau (D.________strasse ww, 6442 Gersau)“, teilte der Rechtsvertreter der Beklag- ten der L.________ AG Folgendes mit (Vi-KB 15): Wir vertreten B.________ und Herrn A.________. Sie haben unseren Mandanten die Rechnung vom 06.03.2017 über CHF 19‘000.00 zugestellt. Der Forderung fehlt die Grundlage. Am 23. März 2017 schrieb G.________ per E-Mail an den Rechtsvertreter unter anderem was folgt (Vi-KB 16):

Kantonsgericht Schwyz 19 Sollte die Zahlung daher bis zur gesetzten Frist vom 24. März 2017 dem Bankkonto der STEWG nicht gutgeschrieben worden sein, werden wir umgehend Zahlungsbefehl erwirken. Da Sie sich als Generalbevollmäch- tigte in Sachen Grundstück zz, GB Gersau legitimieren, werden wir Ihre Kanzlei als Zustelladresse für einen allfälligen Zahlungsbefehl angeben. Sollten Sie die Ansicht vertreten, dass die gegenständliche Vollmacht dies nicht einschliesst, so teilen Sie uns bitte umgehend mit. In diesem Fall würden wir Arrestierung der Vermögenswerte ihrer Mandantschaft, insbesondere des Miteigentumsanteils an der Liegenschaft D.________strasse ww, gem. SchKG 271 Abs. 1 Ziff. 4 beantragen. Mit E-Mail vom 27. März 2017 teilte der beklagtische Rechtsvertreter der L.________ AG Folgendes mit (Vi-KB 17): Die Anwaltsvollmacht legitimiert uns nicht zur Entgegennahme von Zah- lungsbefehlen für unsere Mandanten. Im Übrigen wird an unseren Aus- führungen im Schreiben vom 21.03.2017 festgehalten. In der Folge versandte die L.________ AG die Einladung zur Stockwerkei- gentümerversammlung vom 19. Mai 2017 an die Rechtsvertreter der Beklag- ten, dies mit folgendem, vom 4. Mai 2017 datierendem Begleitschreiben (Vi- KB 18a): Sie haben sich für die im Betreff genannten Stockwerkeigentümer als Generalbevollmächtige in Sachen Grundstück zz, Grundbuch Gersau (STWEG D.________strasse xx, 6442 Gersau), legitimiert. Beiliegend erhalten Sie deshalb die Einladung vom 04.05.2017 zur Ver- sammlung der Stockwerkeigentümer am 19. Mai 2017. Das Protokoll der erwähnten Versammlung wurde den Beklagten und den übrigen Eigentümern am 1. Juni 2017 von G.________ per E-Mail zugestellt (Vi-act. 20). Die Einladungen zu den Versammlungen vom 30. Juni 2017 und

4. September 2017 wurden wiederum an den Rechtsvertreter zugestellt (je- weils zusammen mit diversen Zahlungseinladungen resp. Mahnungen, Vi- KB 21a und 24). Die Versammlungsprotokolle wurden jeweils ebenfalls an den Rechtsvertreter geschickt (Vi-KB 23 und 26). Unbestritten ist ferner, dass die

Kantonsgericht Schwyz 20 Rechnungen bzw. Mahnungen im Zeitraum vom 14. Juni 2017 bis 24. Okto- ber 2017 (Adressierung „D.________strasse xx, 6442 Gersau“) dem Rechts- vertreter zugestellt wurden (Vi-KB 29-49 und 7a-f; KG-act. 1 S. 15; KG-act. 8 S. 23 ff.). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2019 teilte der Rechtsvertreter der L.________ AG Folgendes mit (KG-act. 11/1; vgl. auch die anschliessende weitere Korrespondenz zwischen der L.________ AG und dem Rechtsvertre- ter sowie mit den Beklagten, KG-act. 13/2, 11/1, 13/3-8 sowie 16/2 betreffend Zustellung weiterer im vorliegenden Verfahren nicht weiter relevanten Unter- lagen/Rechnungen): Besten Dank für Ihr Schreiben betreffend Betriebskostenvorauszah- lungsbescheid 2.-4. Quartal 2019. Wir sind nicht bevollmächtigt, Sendungen für A.________ bzw. B.________ entgegenzunehmen. Für die Zustellung nach New York möchten Sie bitte selbst besorgt sein.

c) Es wurde weder behauptet noch ist ersichtlich, dass das Reglement eine bestimmte Form der Zustellung an die Stockwerkeigentümer vorsieht (Vi- KB 8). Insbesondere ergibt sich aus dem Reglement nicht, dass die Zustellung zwingend am Wohnsitz des Stockwerkeigentümers erfolgen muss. Es ist des- halb nicht nachvollziehbar, und wird von den Beklagten auch nicht dargelegt, weshalb der E-Mailversand von Einladungen zu Stockwerkeigentümerver- sammlungen und Protokollen ungenügend sein resp. zur Klageabweisung führen soll. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten auch nicht geltend machen, sie hätten die fraglichen E-Mails nicht erhalten resp. hätten deren Inhalt nicht gekannt, weshalb es ihnen verwehrt gewesen sei, die an der Versammlung gefassten Beschlüsse anzufechten. Dagegen, dass die Beklagten die fragliche E-Mail nicht erhalten haben, spricht im Übrigen schon der Umstand, dass die Beklagte 2 selber am 23. Februar 2017 per E-Mail verlauten liess, sie wolle versuchen, virtuell an der Versammlung am darauffolgenden Tag teilzuneh- men, was ihr in der Folge mittels Telefonkonferenz auch angeboten wurde, wovon sie allerdings keinen Gebrauch machte (vgl. Vi-KB 12 S. 2 und

Kantonsgericht Schwyz 21 BEK 2017 97). Ebenso behaupteten die Beklagten nicht, die dem Rechtsver- treter zugestellten Unterlagen (das heisst Einladungen, Protokolle und diverse Rechnungen) von diesem nicht erhalten resp. keine Kenntnis über deren In- halt erlangt zu haben. Auch diesbezüglich machen sie nicht geltend, ihnen sei mangels Kenntnis der Versammlungsbeschlüsse eine Anfechtung derselben verwehrt worden. Selbst wenn dem so wäre, ist fraglich, welche Rechtsfolgen daraus im vorliegenden Prozess abzuleiten sind, was aber nicht weiter erörtert werden muss. Es ist auch gar nicht von Belang, ob es sich bei der von den Beklagten ihrem Rechtsvertreter erteilten Vollmacht um eine General- oder eine Spezialvollmacht handelt (vgl. KG-act. 16). Ungeachtet dessen opponier- te der Rechtsvertreter – abgesehen von der Ankündigung, dass er keine Zah- lungsbefehle für die Beklagten entgegennehme (vgl. E-Mail vom 27. März

2017) – nicht gegen die Zusendung der im vorliegenden Verfahren relevanten, das heisst bis Oktober 2017 zugestellten Unterlagen im Zusammenhang mit der Stockwerkeigentumseinheit der Beklagten. Es ist anders gesagt nicht ein- zusehen, weshalb die Klägerin nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass die Beklagten ihren Rechtsvertreter als Zustellungsbevollmächtigten im Sinne von Art. 6.24 Abs. 4 bezeichneten. Dass gegen die Zustellungen opponiert wurde, ist im Übrigen erst seit dem Schreiben vom 25. Oktober 2019 aktenkundig. Mit anderen Worten ist fraglich, inwieweit sich die Beklagten für Zustellungen im Jahr 2017 auf eine eingeschränkte Vollmacht – sofern dies denn überhaupt der Fall wäre, was offenbleiben kann – berufen könn(t)en, nachdem ihr Rechtsvertreter erst zwei Jahre später erklärte, für die Entgegennahme von Sendungen für die Beklagten (angeblich) nicht bevollmächtigt zu sein. Mithin stellte sich die Frage eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium), was aber angesichts dessen, dass die Beklagten nie gel- tend machten, die fraglichen Dokumente nicht erhalten zu haben bzw. nicht zu kennen, ebenfalls nicht definitiv geklärt werden muss. Als Fazit kann festge- halten werden, dass die Beklagten aus dem Umstand, dass ihnen die streitbe- troffenen Dokumente – abgesehen von dem ihnen direkt per E-Mail zugesand-

Kantonsgericht Schwyz 22 ten Unterlagen – nicht an ihrem Wohnsitz in New York zugestellt wurden, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermögen.

5. a) Die Beklagten sind der Auffassung, die Verwendung der Beiträge sei nicht erwiesen. Sie führen aus, laut dem Protokoll der Stockwerkeigentümer- versammlung vom 24. Februar 2017 müsste von der Stockwerkeigentümer- gemeinschaft ein Betrag von Fr. 125‘000.00 bereitgestellt werden. Für die Be- klagten ergäbe sich aufgrund der Wertquote ihrer Stockwerkeigentumseinheit von 152/1000 ein Betrag von Fr. 19‘000.00. Die Schuld beitragspflichtiger Ei- gentümer werde aber erst dann begründet, wenn die Vorschussleistung tatsächlich beansprucht werde, nicht aber schon durch deren Festlegung. Je- doch lege die Klägerin nicht dar, ob und wofür der Vorschuss verwendet wor- den sei. Es sei möglich, dass die tatsächlichen Kosten für Sofortmassnahmen, Gutachten, Beratungsleistungen von I.________ sowie Betriebskosten niedri- ger seien als der Vorschuss von Fr. 125‘000.00 (KG-act. 1 S. 12 ff.). Die Klä- gerin hält dem entgegen, dass das Reglement in den Art. 4.5 und 5.2 Vor- schussleistungen vorsehe. Ausserdem liege ein entsprechender einstimmiger Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung vor (Vi-KB 13). Der Be- triebskostenabrechnung 2017 könne entnommen werden, dass die angefalle- nen Kosten weit höher lägen als Fr. 125‘000.00, worüber die Beklagten seit Frühling 2018 informiert seien (Vi-KB 58a/b und 59). Der geltend gemachte Vorschuss sei bereits verwendet worden. Die Kosten der notwendigen Sanie- rung im Jahr 2017 hätten sich auf über Fr. 400‘000.00 belaufen und die Bilanz per 31. Dezember 2017 weise flüssige Mittel von gerade noch Fr. 1‘429.19 aus (vgl. Vi-KB 58 und 58a). Auch gehe aus der Klageantwort (S. 38) hervor, dass die Beklagten wüssten, wofür die Beiträge benötigt worden seien. Sie würden selbst ausführen, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft die Firma J.________ AG beauftragt habe, die Statik des Gebäudes zu überprü- fen, ein Massnahmenkonzept auszuarbeiten und die absehbaren Kosten zu beziffern. Weiter würden die Beklagten selbst ausführen, die erwähnte Firma habe die Kosten auf Fr. 625‘000.00 beziffert (KG-act. 8 S. 15 ff.).

Kantonsgericht Schwyz 23

b) Art. 4.5 Abs. 2 des Reglements sieht vor, dass der Verwalter das Inkas- so der Finanzierungsbeiträge entsprechend dem Beschluss der Stockwerkei- gentümer periodisch im Voraus besorgt. Der Verwalter unterbreitet jedem Stockwerkeigentümer pro Rechnungsjahr eine detaillierte Abrechnung (Vi- KB 8). Anlässlich der Versammlung vom 24. Februar 2017 wurde folgender Beschluss einstimmig gefasst (Vi-KB 13): Um die von J.________ AG empfohlenen Sofortmassnahmen finanzieren zu können, sowie das Gutachten von J.________ AG, sowie die Bera- tungskosten der Anwaltskanzlei I.________; sowie die zu erwartenden Betriebskosten bezahlen zu können, sollen von den STWE CHF 125‘000.00 bereitgestellt werden. Der Verwalter hat die STWE bis spätestens 1. März 2017 aufzufordern, einen anteiligen Betrag gemäss der jeweiligen Wertquote bis spätestens 10. März 2017 zu bezahlen. Was die von den Beklagten bestrittene Zustellung des zitierten Beschlusses betrifft, kann auf die vorstehenden Ausführungen (E. 4c) verwiesen werden. Die Betriebskostenabrechnung 2017 wurde am 28. März 2018 dem Rechts- vertreter der Beklagten zugestellt (Vi-KB 58). Es gilt auch hier das vorstehend Gesagte (E. 4c), denn die Beklagten machen wiederum nicht geltend, die Ab- rechnung nicht zu kennen. Zutreffend ist alsdann, dass in der Bilanz per

31. Dezember 2017 flüssige Mittel von noch Fr. 1‘429.21 und ein ausseror- dentlicher Aufwand von Fr. 395‘237.28, bestehend aus den Positionen „Pla- nungskosten aus Baumängeln“, „Baukosten aus Baumängeln“, „Gebühren aus Baumängeln“ und „Rechtsberatung/Gutachten aus Baumängel“, ausgewiesen werden (Vi-KB 58a). Daraus kann nichts anderes folgen, als dass die fragli- chen Sofortmassnahmen deutlich mehr kosteten als der eingeholte Vor- schuss. Die Klägerin weist ausserdem zutreffend darauf hin, dass die Beklag- ten selber argumentierten, die Firma J.________ AG habe ein Massnahmen- konzept ausgearbeitet, welches von Kosten von Fr. 625‘000.00 ausgehe (vgl. Vi-act. 18 S. 38 f. und Vi-BB 45). Der Einwand der Beklagten, die Ver- wendung der Beiträge sei nicht erwiesen, findet in den Akten somit keine Grundlage resp. ändert am Anspruch der Klägerin nichts.

Kantonsgericht Schwyz 24

6. Die Beklagten sind der Ansicht, keine Mahngebühren zu schulden (KG- act. 1 S. 9). Die Klägerin führt aus, laut dem Beschluss vom 19. Mai 2017 sol- len Mahnkosten der Bevorschussung und Deckung der Inkassokosten dienen (Vi-KB 5). Es solle demnach bei einem Verzug von mehr als fünf Kalenderta- gen zur Zahlungsfrist die erste Mahnung erfolgen, für welche Fr. 50.00 erho- ben werde und für die zweite Mahnung betrage die Gebühr Fr. 100.00. Dieser Beschluss sei nicht angefochten worden (KG-act. 8 S. 28). Es trifft zu, dass im Beschluss vom 19. Mai 2017 Sanktionsmassnahmen für säumige Stockwerk- eigentümer beschlossen wurden, wobei für die erste Mahnung eine Gebühr von Fr. 50.00 und für die zweite eine solche von Fr. 100.00 erhoben werden soll (Vi-KB 5 S. 3, Ziff. 6 lit. b Ziff. 2). Betreffend Kenntnis der Beklagten über den Inhalt dieses Beschlusses kann wiederum auf das vorstehend Gesagte verwiesen werden (E. 4c). Unbestritten ist, dass der Beschluss unangefochten blieb. Es sind folglich keine Gründe ersichtlich, weshalb die Mahngebühren nicht geschuldet sein sollen (anders ist hingegen die Frage zu beantworten, ob dafür ein Pfandrecht besteht, vgl. nachstehend E. 7). Abgesehen davon begründen die Beklagten ihre Berufung in diesem Punkt ohnehin nicht.

7. a) Schliesslich halten die Beklagten dafür, bei Mahnkosten von Fr. 50.00 bzw. Fr. 100.00 handle es sich nicht um gemeinschaftliche Kosten und Lasten gemäss 712h ZGB, weshalb hierfür kein Gemeinschaftspfandrecht nach Art. 712i ZGB begründet werden könne (KG-act. 1 S. 16). Die Klägerin hält dem entgegen, dass die fraglichen Mahnkosten im Zusammenhang mit der Verwaltung stünden und am 19. Mai 2017 von der Stockwerkeigentümerver- sammlung zwecks Bevorschussung und Deckung der Inkassokosten be- schlossen worden seien. Ausserdem werde das Gemeinschaftspfandrecht als Kapitalhypothek eingetragen mit der Folge, dass Verzugszinsen und Betrei- bungskosten abgedeckt seien (KG-act. 8 S. 28 f.).

b) Als Kosten und Lasten im Sinne von Art. 712h ZGB gelten namentlich die Kosten der Verwaltungstätigkeit einschliesslich der Entschädigung des

Kantonsgericht Schwyz 25 Verwalters (Art. 712h Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Diese Bestimmung erfasst die Kos- ten der Verwaltung des Stockwerkeigentums. Der Gesetzgeber erwähnt die Entschädigung des Verwalters ausdrücklich als Beispiel. Viele weitere Kosten sind dieser Bestimmung zuzuordnen. In dieser Kategorie müssen die Kosten einen Zusammenhang mit der Ausführung der Aufgaben der „Organe“ der Stockwerkeigentümergemeinschaft haben. Es handelt sich im Einzelnen um Kosten folgender Organisationselemente und Angestellter: Stockwerkei- gentümerversammlung, Verwalter, Revisionsstelle, Ausschuss, Delegierter oder deren Hilfskräfte wie der Hauswart usw. (ZK-Wermelinger, N 56a zu Art. 712h ZGB). Forderungen, die nicht im Zusammenhang mit der Verwaltung des Grundstücks stehen, sind nicht durch das Gemeinschaftspfandrecht privi- legiert. Ebenso wenig steht das Gemeinschaftspfandrecht für allfällige finanzi- elle Sanktionen des Stockwerkeigentümers – beispielsweise eine reglementa- rische Busse – oder für direkte Kosten der Stockwerkeinheit, etwa dem Stockwerkeigentümer durch den Energielieferanten in Rechnung gestellte Energiekosten, zur Verfügung. Die Stockwerkeigentümer können im Regle- ment keine Ausweitung des gesetzlichen Gemeinschaftspfandrechts auf wei- tere Forderungen erwirken. Der Gesetzgeber bestimmt die von einem gesetz- lichen Pfandrecht geschützten Forderungen; diese Definition bleibt dem Parteiwillen entzogen (ZK-Wermelinger, N 25 zu Art. 712i ZGB).

c) Nach dem Gesagten handelt es sich bei den Mahnkosten nicht um Kos- ten der Verwaltungstätigkeit im Sinne von Art. 712h Abs. 2 ZGB, was aber nicht heisst, wie vorstehend unter E. 6 ausgeführt wurde, dass sie nicht ge- schuldet werden. Jedoch ist den Beklagten darin zuzustimmen, dass für die Mahnkosten kein Gemeinschaftspfandrecht eingetragen werden kann, denn dieses kann nicht mittels Parteidisposition, somit auch nicht durch einen Be- schluss der Stockwerkeigentümerversammlung, auf andere Forderungen aus- geweitet werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Gemein- schaftspfandrecht als Kapitalhypothek einzutragen ist. Denn diese deckt nebst der unbezahlten Beitragsforderung lediglich allfällige Verzugszinsen und Be-

Kantonsgericht Schwyz 26 treibungskosten (Wermelinger, a.a.O., N 88 zu Art. 712i ZGB). Unter den Be- treibungskosten werden nur die eigentlichen betreibungsrechtlichen Kosten nach Gebührentarif zum SchKG verstanden (CHK-Fasel, 2. A., N 6 zu Art. 818 ZGB; ZK-Dürr/Zollinger, N 24 ff. zu Art. 818 ZGB). Mahnkosten fallen nicht darunter.

d) Demnach ist die einzutragende Pfandsumme um die Mahnkosten zu reduzieren. Die Vorinstanz ging von einer Pfandsumme von gesamthaft Fr. 89‘621.65 (nebst Zins) aus, welche sich wie folgt zusammensetzt (ange- focht. Urteil E. 9b): Fr. 19‘000.00 seit 25. März 2017 (Sonderzahlung I), Fr. 19‘150.00 seit 1. Juli 2017 (Sonderzahlung II), Fr. 22‘950.00 seit 1. Au- gust 2017 (Sonderzahlung III), Fr. 11‘550.00 seit 16. September 2017 (Son- derzahlung IV), Fr. 3‘950.00 seit 30. Dezember 2017 (Sonderzahlung I-2018), Fr. 5‘565.00 seit 1. Juli 2017 (BKV 2017-III), Fr. 3‘495.10 seit 1. August 2017 (BKN 2016) und Fr. 1‘955.00 seit 1. Oktober 2017 (BKV 2017-IV). Von diesen Beträgen ist – ausser von der ersten Position (Sonderzahlung I) – je Fr. 150.00 (= Kosten für erste Mahnung Fr. 50.00 plus Kosten zweite Mah- nung Fr. 100.00) in Abzug bringen. Es resultieren demnach folgende Beträge: Fr. 19‘000.00 (Sonderzahlung I; wie bisher), Fr. 19‘000.00 seit 1. Juli 2017 (Sonderzahlung II), Fr. 22‘800.00 seit 1. August 2017 (Sonderzahlung III), Fr. 11‘400.00 seit 16. September 2017 (Sonderzahlung IV), Fr. 3‘800.00 seit

30. Dezember 2017 (Sonderzahlung I-2018), Fr. 5‘415.00 seit 1. Juli 2017 (BKV 2017-III), Fr. 3‘345.10 seit 1. August 2017 (BKN 2016) und Fr. 1‘805.00 seit 1. Oktober 2017 (BKV 2017-IV). Die gesamte einzutragende Pfandsumme beträgt neu Fr. 88‘571.65 (zuzüglich Zins zu 5 %).

8. Zusammenfassend ist die Berufung teilweise gutzuheissen. Da die Be- klagten lediglich in einem Nebenpunkt und betragsmässig in geringen Umfang obsiegen, drängt sich eine Neuverlegung der erstinstanzlichen Kosten und Entschädigung nicht auf. Für das Berufungsverfahren gilt dasselbe; die Kläge- rin obsiegt überwiegend resp. die Beklagten nur in untergeordnetem Umfang

Kantonsgericht Schwyz 27 von total Fr. 1‘050.00, so dass es sich rechtfertigt, die Kosten vollumfänglich den Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N 10 zu Art. 106 ZPO). Die Beklagten haben die Klägerin für das Berufungsverfahren sodann angemessen zu entschädigen. Nach § 11 Geb- TRA beträgt das Honorar im Berufungsverfahren 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätzen, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist. Gegen die Höhe der erstinstanz- lich zugesprochenen Entschädigung von Fr. 5‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) wurden keine Einwände erhoben. Unter Berücksichtigung, dass die Klägerin neben der Berufungsantwort weitere Eingaben (inklusive Stellung- nahmen im Zusammenhang mit dem abgewiesenen Sistierungsgesuch der Kläger) einreichte und in Nachachtung der allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – so namentlich der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwie- rigkeit und des nötigen Zeitaufwands – ist die Entschädigung auf 60 % des erstinstanzlichen Honorars festzusetzen, das heisst Fr. 3‘300.00 (inkl. Ausla- gen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA), wobei die Beklagten antrags- gemäss solidarisch haften;-

Kantonsgericht Schwyz 28 erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Ur- teils des Bezirksgerichts Gersau vom 12. August 2019 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

1. Das Grundbuchamt Gersau wird richterlich angewiesen, zu Guns- ten der Klägerin im Grundbuch Gersau an folgendem Stock- werk(mit)eigentum das provisorische bzw. vorläufig eingetragene gesetzliche Pfandrecht im Sinne von Art. 721i ZGB, mithin die Grundpfandverschreibung, zugunsten der Klägerin und zulasten des im Gesamteigentum der Beklagten stehenden Stockwerkei- gentums Nr. zz (Grundstück Nr. yy) im Grundbuch Gersau an der D.________strasse xx in 6442 Gersau, für die Pfandsumme von CHF 88‘571.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 19‘000.00 seit 25. März 2017 CHF 19‘000.00 seit 1. Juli 2017 CHF 22‘800.00 seit 1. August 2017 CHF 11‘400.00 seit 16. September 2017 CHF 3‘800.00 seit 30. Dezember 2017 CHF 5‘415.00 seit 1. Juli 2017 CHF 3‘345.10 seit 1. August 2017 CHF 1‘805.00 seit 1. Oktober 2017 definitiv im Grundbuch einzutragen. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 10‘000.00 festge- setzt und den Beklagten auferlegt. Sie werden von den Kostenvorschüs- sen der Beklagten von je Fr. 5‘000.00 bezogen.

3. Die Beklagten haben die Klägerin für das Berufungsverfahren unter soli- darischer Haftbarkeit mit Fr. 3‘300.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Kantonsgericht Schwyz 29

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 88‘571.65.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (3/R), Rechtsanwältin E.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an das Grundbuchamt Gersau (1/R, inkl. Kopie des Urteils des Bezirks- gerichts Gersau vom 12. August 2019 das Pfandrecht betreffend), die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 15. April 2021 kau